نگاهی گذرا به « منابع حقوق و فقه »؛ (۵)

سرتیپ دوم پاسدار دکتر عباسعلی فرزندی و حمید کبیری شاه آبا د

با همکاری آقای حمید صادقی ‌‌‌‌‌‌

مقدمه:

هر نظام حقوقی، مجموعه ای از قواعد و احکام حقوقی است. این قواعد و احکام - غالباً - از یک یا دو یا چند منبع اشتقاق یافته است؛ یعنی برای ساخت و پرداخت یک نظام حقوقی غالباً از چند منبع استفاده می کنند و آنچه را که از منابع مختلف اخذ و اقتباس کرده اند با ترکیبی نو و ترتیبی جدید عرضه می دارند. «منابع حقوق» یک نظام حقوقی عبارت است از منابعی که احکام و قواعد آن نظام از آنها اشتقاق یافته است.

در فقه و اصول فقه چنین اصطلاحی وجود ندارد؛ و در عوض، اصطلاح «ادله فقه» از قدیم تاکنون در فقه اسلامی و در میان فقهاء مسلمان، رایج و شایع بوده و رشته ای به نام «اصول فقه» عهده دار تبیین و توضیح آن می باشد. به هر حال «منابع حقوق» مأخذی است دارای اعتبار کشفی که مقررات حقوقی حاکم بر جامعه از آنها اشتقاق پیدا می کند و احکام معتبر قانونگذار، به وسیله ی آنها کشف می شود و در اصطلاح فقه اسلامی به ادله و مدارک احکام نام گذاری شده است.با توجه به اینکه «منابع حقوق» سازنده ی قواعد و مقررات نظام اجتماعی و تکیه گاه آن هستند و حق و تکلیف افراد و به طور کلی، قوانین موضوعه، از آن تراوش می کند، شناخت یک سیستم حقوقی به مقیاس وسیعی به شناخت منابع آن بستگی دارد. بدیهی است نظام حقوقی اسلام و فقه نیز از این قاعده مستثنا نیست و بنابراین، شناخت منابع آن از اهمیت خاصی برخوردار خواهد بود. بنابراین منابع حقوق و فقه بررسی می شود:

۱- منابع حقوق

در هر کشور، حقوق ناشی از مقام و قدرتی است که حق وضع قواعد و تحمیل رعایت آن را دارد و همین مقام است که منبع حقوق نامیده می شود.(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۱۱۹.) در حکومت های آزاد، منبع اصلی تمام قواعد حقوقی اراده عموم است، که گاه به طور مستقیم و به صورت عرف و عادت منشأ حقوق می شود و گاه به وسیله مقننه و به صورت قانون ایجاد قاعده می کند، ولی حکم تمام مسائل زندگی اجتماعی را نمی توان در قانون یا عرف پیدا کرد و ناچار رویه قضایی ودکترین یا عقاید علما را نیز باید از منابع حقوق دانست. بنابراین قانون، عرف، رویه قضایی و دکترین حقوق از منابع حقوق به شمار می رود که ذیلاً بررسی می شود.

الف- قانون: قانون به معنای خاص به قواعدی گفته می شود که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی از طرف قوه مقننه وضع شده است، یا از راه همه پرسی و به طور مستقیم به تصویب می رسد؛ یعنی قانون مفهوم ویژه ای دارد که با تصمیمهای قوه مجریه متفاوت است و آنها را نباید به جای هم استعمال کرد.(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۱۲۰.) اما آنچه به عنوان منبع حقوق مطرح می شود معنای عام قانون است که شامل تمام مقررات وضع شده از سوی یکی از سازمان های صلاحیت دار دولت است، خواه این سازمان قوه مقننه یا رئیس دولت یا یکی از اعضای قوه مجریه باشد. لذا در معنای عام، قانون شامل تمام مصوبات مجلس و تصویبنامه ها و بخشنامه های اداری نیز می شود. همه قوانین (به معنای عام) از نظر اعتبار و قدرت یکسان نیستند؛ بلکه بین آنها سلسله مراتبی وجود دارد. قوانین را به این اعتبار به سه گروه مهم می توان تقسیم کرد:

۱- قانون اساسی ۲- قانون عادی ۳- احکام ونظام نامه های قوه مجریه که در عرف اداری تصویب نامه، آیین نامه و بخشنامه نامیده می شود. فایده اصلی و مهم این دسته بندی، در لزوم پیروی مقررات هر دسته از دسته بالاتر است. یعنی نظام نامه های دولتی نباید مغایر با قوانین باشد و قوانین عادی نیز باید با قانون اساسی هماهنگ باشد..(قنواتی، ۱۳۹۵، ص ۵۷.)

قانون اساسی در معنای ماهوی عبارت است از قواعدی که حاکم بر اساس حکومت و صلاحیت قوای مملکت و حقوق و آزادی های فردی است که برتر از سایر قواعد حقوق است. تعیین حدود اختیار قوه مقننه و رابطه آن با قوه مجریه و قضائیه با قانون اساسی است. به همین جهت مجلس قانونگذاری حق نسخ یا تجدیدنظر در آن را ندارد و در همه حال باید از قواعد عالی آن پیروی کند. همین موضوع وجه ممیزه قانون اساسی از قوانین عادی است. زیرا قوانین عادی را مجالس قانونگذاری به اکثریت آرا وضع می کند و پس از امضای رئیس حکومت، قوه مجریه و قضائیه آن را به موقع اجرا در می آورد. نسخ اینگونه قوانین نیز تشریفات مهمی ندارد وقوه مقننه می تواند با تصویب قانون جدید، قاعده سابق را لغوکند. اما قانون اساسی را به این سادگی نمی توان تغییر دارد، بلکه یا باید مجلس فوق العاده ای عهده دار این امر شود یا دست کم قوه مقننه با تشریفات زیادتری تصمیم خود را اعلام کند (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۱۲۳-۱۲۲.)

مقصود از قوانین عادی، قوانینی است که توسط قوه مقننه و با تشریفات لازم وضع می گردد. به عبارت دیگر تمام مقرراتی که با شرایط مندرج در قانون اساسی از تصویب مجلس شورای اسلامی بگذرد، قانون است. اما در نظام حقوقی کشور ایران استقرار و اجرای آن منوط به تأیید شورای نگهبان از نظر مخالفت نداشتن با قانون اساسی و احکام شرع وامضای ریاست جمهوری است. همچنین قواعدی که از راه همه پرسی به تصویب ملت می رسد نیز در شمار قوانین عادی قرار می گیرد. بنابراین فقط مصوبات مجلس و نتایج همه پرسی و به طور کلی هر قاعده ای که با رعایت تشریفات لازم به تصویب قوه قانونگذاری برسد، از قوانین عادی محسوب می شود. لازم به ذکر است مطابق ماده ۹ قانون مدنی «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است». برای اینکه عهدنامه های بین المللی حکم قانون را پیدا کند، امضای نماینده سیاسی یا وزیر مسئول کافی نیست. بلکه این عهدنامه ها در صورتی الزام آور است که از طرف دولت به مجلس ارائه شود و تصمیم نهایی را مجلس باید در مورد تنفیذ آن بگیرد. بنابراین عهدنامه ها نیز پس از تصویب مجلس شورای اسلامی و تأیید شورای نگهبان در زمره قوانین عادی در می آید.

اصل بر این است که تمام قوانین توسط قوه مقننه وضع گردد، اما چنین امری تقریباً غیر ممکن به نظر می رسد وفرصت کافی و تخصص لازم در همه امور جزئی نیز وجود ندارد. از این رو در غالب قوانین، تنظیم آیین نامه اجرایی بر عهده هیأت وزیران یا یکی از وزرا واگذار می شود. صلاحیت قوه اجرایی در وضع قواعد، از لوازم وظایف اجرایی و محدود به قوانین است و اصالت ندارد. بنابراین، نه حق وضع قاعده جدید دارد و نه می تواند قواعدی را که مجلس وضع کرده است را تغییر دهد. تفاوت عمده نظام نامه های قوه مجریه با قوانین عادی، در این است که وضع آنها نیاز به تشریفات خاص قانونی ندارد. همچنین اعتبار آنها محدود به مفاد قوانین است و در صورتی اعتبار دارد که مخالف مصوبات مجلس نباشد. در حالیکه قانون حاکم بر تمام مردم و سازمان های دولتی است و درصورت رعایت تشریفات، هیچ مرجعی حق الغای آن را ندارد. لازم به ذکر است، تصویب نامه ها وآیین نامه های اداری قوه مجریه را پایبند نمی کند، زیرا مقام تصویب کننده یا مقام بالاتر می تواند با گرفتن تصمیم تازه ای آن را نسخ کند.

ب- عرف: قدیمی ترین منبع حقوق در تاریخ اجتماعات و گروه ها عرف است، که تنها را عادی و طبیعی برای استخراج قوانین مورد نیاز جامعه است. با پیشرفت جامعه وپیدایش مسائل جدید، دیگر عرف به این لحاظ که از سرعت کافی برخوردار نبود، نتوانست جواب گوی نیازهای جدید جامعه باشد وکم کم به منزله منبع ثانویه قرار گرفت. در تعریف عرف می توان گفت «قاعده ای است که به تدریج وخود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شده است». از این تعریف چنین بر می آید که ایجاد قاعده حقوقی عرفی، نیاز به دو عنصر اساسی دارد: ۱- عنصر مادی: برای ایجاد عرف لازم است که عادتی به مدت طولانی بین عموم مرسوم شود و همه به آن عمل کنند. در صورتی عنصر مادی عرف کامل است که اختصاص به افراد معین نداشته باشد و از قدمت و سابقه برخوردار بوده، ثابت و پایدار باشد.

۲- عنصر معنوی: در صورتی می توان عادتی را عرف پنداشت که کسانیکه به آن عمل می کنند، اعتقاد به الزامی بودن آن داشته باشند و همین عنصر موجب تمایز عرف از عادت شده است. آداب و رسومی را که همه به آن عمل می کنند، ولی به نظر انها اجباری نیستند، مانند آداب معاشرت، نمی توان جزء قواعد عرفی دانست. قنواتی، (قنواتی، ۱۳۹۵، ص ۵۸.)

پ- رویه قضایی و اندیشه های حقوقی:

قانونگذار نمی تواند همه روابط را از قبل به طور کامل پیش بینی کند و امکان ارائه تمام راه حل ها در هیچ قانونی وجود ندارد، لذا وظیفه واقعی علم حقوق از جایی آغاز می شود که دادرس یا نویسنده ای بخواهد از راه توسعه دادن متون موجود این نقص طبیعی را جبران کند و قواعد مجرد را با واقعیت های خارجی منطبق سازد. این امر مهم را دادرسان و دادگاه ها و نویسندگان حقوقی انجام می دهند.

هرگاه محاکم یا دسته ای از آنها درباره یکی از مسائل حقوقی روش یکسانی در پیش گیرند و آرای آنها درباره یک مسأله چندان تکرار شود که بتوان گفت هرگاه آن محاکم با دعوایی روبه رو شوند، همان تصمیم را خواهند گرفت، ((رویه قضایی)) به وجود آمده است. البته اصطلاح رویه قضایی اگر بدون قید و به طور مطلق استعمال شود، مقصود مجموع آراء قضایی است. اما در معنای خاص همان اتخاذ روش واحد توسط محاکم یا دسته ای از آنها در باب یکی از مسائل حقوقی است، به گونه ای که آرای راجع به آن مسأله چندان تکرار شود که بتوان گفت، هرگاه آن محاکم با دعوایی رو به رو شوند، همان تصمیم را خواهند گرفت. رویه قضایی در این معنا از منابع حقوق محسوب می شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۱۹۰-۱۸۹.)

ایجاد رویه قضایی نیز مانند عرف، طبیعی و غیرارادی است. به عبارت دیگر اصولاً اعتبار هر رأی مخصوص دعوایی است که درباره آن اظهارنظر شده است و هیچ دادگاهی نمی تواند برای خود یا سایر محاکم قاعده حقوقی به وجود آورد. اما چون در عمل دادگاه ها مایلند که از روش سابق مراجع عالیتر پیروی کنند، گاه خود به خود نظر آنها نسبت به یکی از مسائل حقوقی یکسان می شود.

اندیشه های حقوقی یا عقاید علما عبارت است از: مجموع عقایدی که درباره توجیه، بیان وتفسیر قواعد حقوق از سوی دانایان فن اظهار شده است. این اندیشه ها به وسایل گوناگون ابراز می شود: استادان در دروس و وکلای دادگستری در دفاع خود بیان می کنند، نویسندگان در کتابها و مقاله ها و یادداشت های علمی می نویسند، سردفتران و مشاوران حقوقی حقوقی در تنظیم اسناد معامله نتایج آن را به کار می برند، و گاه در نیز در مجامع علمی و بین المللی به صورت سخنرانی ایراد می شود. اندیشه های حقوقی در ساختمان حقوقی هر کشور سهم بسیار مؤثر دارد و به طور غیرمستقیم از منابع حقوق است: قانونگذار را در یافتن قواعد عادلانه رهبری می کند، گاه عرف حقوقی می سازد، در ایجاد رویه قضایی مؤثر است و با تجزیه و تحلیل قانون و رویه قضایی، اصول حقوقی مورد احترام را در هر جامعه معین می کند. لازم به ذکر است در نظام حقوقی کشور جمهوری اسلامی ایران، مطابق اصل چهارم اساسی کلیه قوانین نباید مخالف اصول و موازین اسلامی باشد. در همین راستا کلیه قوانین باید دارای وجه شرعی و فقهی باشد و نظارت بر این موضوع نیز برعهده شورای نگهبان است. همچنین در عرفی از منابع حقوق در کشور ایران محسوب می شود که مخالفتی با موازین اسلامی و شرعی نداشته باشد. رویه قضایی و اندیشه های حقوقی نیز نمی تواند خارج از این چهارچوب حرکت کند. بنابراین در نظام حقوقی کشور جمهوری اسلامی ایران منابع غیر مستقیم قواعد حقوقی همان منابع فقه است که در قالب قوانین مصوب به اجرا در می آید.

۲- منابع فقه

منابع فقه اسلام عبارت است از: الف- قرآن: مهمترین منبع فقه و حقوق اسلام قرآن کریم است. قرآن مجموع قواعد اخلاقی، تاریخ پیامبران و احکام حقوقی است که از طریق وحی بر پیامبر گرامی اسلام نازل شده و پایه تمام علوم و معارف دینی است. کتاب مبین شامل یکصد و چهارده سوره است که به تدریج در زمان حیات پیامبر نازل و به مسلمانان ابلاغ شده است. قرآن کلام خدا و هیچ شک و تردیدی در آن راه ندارد. اگر به مقررات آن در کنار امامان معصوم و اهل بیت علیهم السلام تمسک کنیم، به خطا نخواهیم رفت. برخی معتقدند که حدود پانصد آیه از این کتاب مقدس مربوط به احکام است و فقها از آن در کتب «آیات الاحکام» آنها را تبیین و تفسیر کرده اند.

ب- سنت: در لغت به معنای روش و رفتار است و در اصطلاح شرعی یعنی: گفتار یا کردار یا تقریر پیامبر گرامی اسلام یا یکی از ائمه معصومین در امور شرعی. به عبارت دیگر هرچه را معصوم درباره احکام شرعی بگوید یا هر گونه که رفتار کند یا هر کار را که دیگران در حضور او انجام دهند ومنع یا انکار نکند، مانند قرآن از احکام دین است.علت وجودی این منبع در حقوق اسلام این بود که هرگاه در اجتماعات مسلمین صدر اسلام مشکلات و مسائلی تازه پیش می آمد که از حل آن عاجز می ماندند، صحابه به پیامبر یا به ائمه معصومین رجوع می کردند و آنها درباره آن دستوراتی می دادند که در نتیجه مجموعه بزرگی به نام سنت گرد آمد که حکایت سنت را در حقوق اسلام خبر یا حدیث می گویند. سنت دومین منبع استنباط احکام شرعی و مقررات حقوقی است. بدون مراجعه به سنت، حتی استنباط یک حکم از مجموعه احکام دین، با تمام شرایط و موانع آن میسر نیست؛ زیرا کتاب الهی، تنها به بیان اصل تشریع احکام پرداخته و به تمام ویژگی های احکام اشاره ای نکرده است. درباره اینکه سنت از منابع احکام شرع است هیچ اختلاف مهمی وجود ندارد. با وجود این، درباره مبنا و نقل سنت دو اختلاف اساسی بین مذهب شیعه و عامه (حنبلی، حنفی، مالکی و شافعی) وجود دارد:

- در مذاهب چهارگانه عامه، تنها گفتار، کردار و تقریر پیامبر به عنوان سنت پذیرفته می شود، ولی در مذهب امامیه گفتار و کردار وتقریر امام نیز جزو سنت است یعنی آنچه از پیامبر و دوازده امام او نقل شده است، به عنوان سنت از منابع فقه به شمار می رود.

- در فقه امامیه، هر خبری که سلسله راویانش به یکی از معصومین نرسد معتبر نیست، اما عامه به همین اندازه که خبر به یکی از صحابه یا تابعین منتهی شود اکتفا می کنند.

پ- اجماع: اجماع در لغت به دو معنای عزم، تصمیم و اتفاق به کار رفته است. منظور از اجماع به عنوان منبع فقه، معنای دوم است. از نظر امامیه، اجماع دلیل مستقلی نیست و در تعریف آن گفته شده است، اجماع اتفاق گروهی از امت است به طوری که کاشف از نظر معصوم باشد و یا شامل گفتار معصوم باشد. بنابراین بازگشت اجماع به سنت خواهد بود. اجماع ممکن است محصل یا منقول باشد. هرگاه فقیه خود به تتبع و جستجوی اقوال و آراء بپردازد و اتفاق فقیهان را کشف کند، «اجماع محصل» گفته می شود. اجماع منقول، اجماعی است که دیگران پس از تتبع و تحصیل برای فقیه بازگو می کنند.(قنواتی، ۱۳۹۵، ص ۸۳..)

اجماع که از مخترعات اهل سنت است، در فقه امامیه تنها از جهت کاشفیت از قول معصوم حجیت یافته است. اهل سنت درباره خلافت، به اجماع اهل حِل و عقد (عده‌ای از افراد تاثیرگذار و عالمان به شریعت) استناد کرده و از همین جا اجماع را دلیل بر احکام شرعی تلقی کرده اند. مرحوم شیخ انصاری در تعبیری زیبا می فرماید «هم الاصل له و هو الاصل لهم»؛ آنان ریشه اجماع هستند و اجماع ریشه آنان. اهل سنت برای اثبات حجیت اجماع، به آیات و روایات استناد می کنند (مثلاً آیه ۵۹ و ۱۱۵ از سوره نساء، آیه ۱۱۰ سوره آل عمران و آیه ۱۴۳ سوره بقره) و از جمله روایات مورد استناد آنان نیز روایت «لا تجتمع امتی علی الخطاء» است که دلیل بر نظریه عصمت امت دانسته شده است. در حالیکه آیات و روایات مورد استناد دچار ضعف های دلالی و سندی است. به همین سبب فقهای امامیه اجماع را دلیلی مستقل ندانسته و تنها در صورت کاشفیت از قول و رأی معصوم آن را حجت می دانند.

ت- عقل: مقصود از عقل، احکام عقلی است که از راه آنها به احکام شرعی پی می بریم. اصولیین احکام عقلی را به دو دسته اصلی تقسیم کرده اند: ۱- آنچه عقل به طور مستقیم و بدون دخالت شرع به آن حکم می کند، که «مستقلات عقلیه» نامیده می شود؛ مانند حکم به نیکی عدالت و زشتی ظلم. مستقلات عقلیه را منحصر در ادراک حسن و قبح ذاتی اشیاء دانسته اند. قاعده ملازمه بین عقل و شرع (کلما حکم به العقل حکم به الشرع) نیز مربوط به همین نوع از احکام عقل است.

۲- احکامی که عقل از اوامر و نواهی شرع استنباط می کند؛ مانند مفاهیم و مقدمه واجب. این دسته از احکام عقلی را «غیرمستقلات عقلیه» می نامند که در آنها پس از اثبات یک حکم شرعی، به کمک استلزامات عقلی، حکم دیگری نیز ثابت می شود. از مثال های دیگر غیر مستقلات عقلیه مسأله ضد، اجتماع امر و نهی، اِجزاء و نهی از عبادات و معاملات است که مورد بحث عمیق اصولیین امامیه قرار گرفته است.

باید توجه داشت که عقل تنها درک می کند و نه حکم. حکم راندن و فرمان دادن در قلمرو شارع است و عقل راهی برای درک آن است. بنابراین، استعمال واژه حکم، استعمالی مسامحی و مجازی است.

با این ترتیب، قرآن و سنت دو منبع اصلی فقه و عقل و اجماع وسیله تفسیر قواعد شرع و انطباق آن با مسائل جدید زندگی است.

از دیگر منابع فقه در برخی از مذاهب اسلامی، قیاس، استحسان و مصالح مرسله است. قیاس سرایت دادن یک حکم است از موضوعی به موضوع دیگر مشابه با آن، «اثبات حکم فی محل بعله بثبوته فی محل آخر بتلک العله». در قیاس چهار رکن وجود دارد: رکن اول «مقیس» یا فرع است که آن را محل اول نیز می گویند. رکن دوم «مقیس علیه» یا محل دوم است؛ رکن سوم «علت مشترک» جامع بین دو محل است و رکن چهارم «نتیجه» است.

از جمله شعارهای مذهب امامیه، مخالفت با قیاس بوده است. امام صادق علیه السلام در حدیثی می فرمایند: «نهی رسول الله عن الحکم بالرأی و القیاس قال: و اول من قاس ابلیس و من حکم فی شی من دین الله برأیه خرج من دین الله». امام علی علیه السلام نیز می فرمایند «من نضب نفسه للقیاس لم یزل دهره فی التباس». در سخن دیگر امام صادق علیه السلام می فرمایند: «ان السنه لا تقاس الا تری ان المرأه تقضی صومها و لا تقضی صلوتها، ان السنه اذا قیست محق الدین».

با این وجود در فقه امامیه، قیاس منصوص العله، قیاس اولویت و قیاس تنقیح مناط قطعی از حجیت برخوردار است؛ در حالی که بخش عمده ای از فقه عامه، قیاس را به طور کلی حجت می داند.

استحسان عبارت است از دلیلی که در ذهن مجتهد پدید آید. ولی مجتهد از توصیف یافته ذهن خویش ناتوان باشد. شاطبی می گوید: «استحسان عمل بأقوی الدلیلین» است. یکی از قواعدی که در مذاهب اسلامی مانند حنفی، حنبلی و مالکی حجت است، استحسان است. مذهب امامیه، شافعی و ظاهری ها با آن مخالفند و آن را حجت نمی دانند.

استحسان بر دو نوع است: ۱- ترجیح دادن قیاس خفی بر قیاس جلی؛ ۲- خروج یک مورد جزئی از یک قاعده کلی، به دلیل مصلحت. از جمله ادله حجیت استحسان آیات ۱۸ و ۵ سوره مبارکه زمر، آیه ۷۸ سوره مبارکه حج و آیه ۸۵ سوره بقره دانسته شده است. حدیث منقول از ابن مسعود که «ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن» نیز از جمله دلایل حجیت استحسان شمره شده است. در مذهب امامیه، استحسان همانند قیاس از مصادیق اجتهاد به رأی شناخته و مردود دانسته شده است. میرزای قمی می گوید: «و هو باطل لعدم الدلیل علیه و لانه لا یفید الظن بکونه حکماً شرعیاً فی الحقیقه و لاجماع الامامیه و اخبارهم».

مصالح مرسله عبارت است از تشریع حکم برای حوادث واقعه و پدیده های نو بر مبنای رأی و مصلحت اندیشی در مواردی که به عنوان کلی یا جزئی نصی وارد نشده است. قلمرو به کار گیری مصالح مرسله، خارج از بخش عبادات است. بیشتر علمای عامه مصالح و مفاسد را سه دسته تقسیم می کنند:

۱- آنهایی که شارع مقدس مطابق آنها حکم صادر کرده و مصالح را واجب و مفاسد را حرام دانسته است.

۲- آنهایی که هر جند عقل بشر مصلحت یا مفسده تشخیص داده، ولی شارع مقدس با نظر عام الشمول و واقع بینانه خویش تخطئه کرده و به عکس درک بشر، ممنوع یا واجب ساخته است.

۳- مواردی است که از نظر شارع رها شده و ملحوظ نظر او قرار نگرفته و هیچ حکمی بر حرمت یا وجوب، صحت یا بطلان آن صادر نگردیده است. همچنین مصالح مرسله را به سه گروه ضروریات، حاجیات وکمالیات تقسیم می کنند. مصالح ضروری مواردی است که مقصود اصلی شرایع بر حفظ آنها بوده و زندگی مادی یا معنوی انسان، وابسته به آنها است؛ مثل اقامه نماز، ادای زکات و اجرای حدود. حاجت ها، مصالحی است که موجب رفع حاجت است و نه ضرورت؛ یعنی رعایت آن باعث رفع مشقت است. مصالح تحسینی و کمالی، مصالحی هستند که رعایت آنها موجب بهتر شدن زندگی انسان ها است و رعایت نکردن آنها موجب اختلال است و نه مشقت. فقهای امامیه به موجب روایات عمل به مصالح مرسله را مانند استحسان باطل و مردود می دانند.

هر چند به ظاهر منابع حقوق و فقه با یکدیگر متفاوت هستند، اما با توجه به اصل چهارم قانونی اساسی که مطابق آن کلیه قوانین نباید مخالفتی با موازین شرعی داشته باشند، بنابراین قانون در صورتی منبع حقوق محسوب می شود که مطابق با موازین شرعی باشد و همجنین است عرف که مقصود از آن عرف مشرع است. بنابراین فقه برای حقوق جنبه بازدارنده دارد.

در نظام حقوقی ایران قانون به مفهوم عام آن انواعی دارد که، به ترتیب اهمیت عبارت‌اند از :۱) قانون اساسی، که چارچوب کلی نظام سیاسی و اجتماعی کشور را مشخص کرده است.

۲) قوانین عادی یا پارلمانی، که اصلی ترین و رایج ترین مصداق قانون است و به تأسیسی، امضایی و تفسیری تقسیم می‌شود.

۳) قوانین غیر پارلمانی، مانند تصویب نامه ها، آیین نامه و بخشنامه های قوه مجریه و نهاد های خاص، مانند بخشنامه های صادر شده در قوه قضائیه، مصوبات شورای استان، شهر و روستا و تصمیمات کلی و نوعیِ شورای عالی انقلاب فرهنگی در حیطه صلاحیت آن.

نوع دیگری از قوانین هم وجود دارد که، هم به لحاظ چگونگی وضع و مقامِ واضع و هم به لحاظ درجه اهمیت، در سه دسته قانون مذکور جای نمی‌گیرد و باتوجه به ماهیت و وضع ویژه و مختلطی که دارد در حد واسط قانون اساسی و قانون عادی قرار می‌گیرد. فرمان های مقام رهبری، مصوبات قانونی مجمع تشخیص مصلحت نظام و قوانین ناشی از همه پرسی، روشن ترین مصادیق این دسته از قوانین هستند. شرط اعتبار قوانینِ هر رتبه، سازگاری با قوانین مرتبه بالاتر است.

نتیجه گیری:

در هر کشور، حقوق ناشی از مقام و قدرتی است که حق وضع قواعد و تحمیل رعایت آن را دارد و همین مقام است که منبع حقوق نامیده می شود.

رویه قضایی و دکترین حقوق از منابع حقوق به شمار می رود وعبارتنداز:

الف- قانون: قوانین را به این اعتبار به سه گروه مهم می توان تقسیم کرد: ۱- قانون اساسی ۲- قانون عادی ۳- احکام ونظام نامه های قوه مجریه که در عرف اداری تصویب نامه، آیین نامه و بخشنامه نامیده می شود. ب- عرف: در تعریف عرف می توان گفت «قاعده ای است که به تدریج وخود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شده است».

از این تعریف چنین بر می آید که ایجاد قاعده حقوقی عرفی، نیاز به دو عنصر اساسی دارد: ۱- عنصر مادی ۲- عنصر معنوی ۳- رویه قضایی و اندیشه های حقوقی

منابع فقه اسلام عبارت است از: الف- قرآن ب- سنت پ- اجماع ت- عقل

اهم منابع و مآخذ

1. قنواتی، جلیل، نظام حقوقی اسلام، پژوهشگاه بین المللی المصطفی، چاپ سوم، قم، ۱۳۹۵
2. کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، شرکت سهامی انتشار، چاپ سی وچهارم، ۱۳۸۲